Flex Vennootschap (BV)
De ‘Flex vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ is een rechtspersoon met een maatschappelijk kapitaal dat in aandelen verdeeld is. Met dit kapitaal wordt de realisering van een bepaald doel beoogd.
De verschaffers van het kapitaal van de vennootschap worden aandeelhouders genoemd. Iedere aanheelhouder neemt voor een bepaald aantal aandelen deel in de vennootschap. De enige verplichting die de aandeelhouder tegenover de vennootschap moet nakomen is dat hij de door hem genomen ‘volstort’, d.w.z. de waarde in geld aan de B.V. betaalt.
De oprichters zelf kunnen de omvang van het aandelenkapitaal zelf bepalen. Er is dus geen sprake meer van een minimumkapitaal. Dit betekent dat in theorie een bedrag van 1 cent aan aandelenkapitaal gehouden kan worden. Ook de regeling ten aanzien van de aansprakelijkheid van de bestuurders zal(of is) komen te vervallen. Verder geldt dat de stortingsplicht op aandelen voor het geheel kan worden uitgesteld, totdat de B.V. dit opvraagt.
De rechten en plichten van aandeelhouders
Thans is niet mogelijk om andere verplichtingen aan de aandeelhouders op te leggen dan de volstorting van het nominale bedrag op de aandelen. Met het Flex BV gaat dit veranderen. Ook andere verplichtingen kunnen aan het aandeelhouderschap bij statuten worden opgelegd. Dit kan met name van belang zijn als van de aandeelhouder een extra inspanning wordt verwacht in verband met bijvoorbeeld een joint-venture. Voorts geldt dat bij statuten bepaald kan worden dat aandeelhouders in bepaalde omschreven gevallen verplicht zijn hun aandelen over te dragen. Doet de aandeelhouder zulks niet, dan kunnen de rechten die verbonden zijn aan het aandeelhouderschap worden opgeschort.
Uitkering aan aandeelhouders en bescherming van schuldeisers
Voor de huidige B.V. geldt dat er veel regels zijn die een waarborg moeten bieden voor schuldeisers om verhaal te kunnen halen. Het verplichte minimumkapitaal en de verplichte storting daarop zijn hier voorbeelden van. Deze kapitaalbeschermingsregels blijken in de praktijk slechts zeer beperkt die zekerheid te bieden die zij beogen. Met het nieuwe wetsvoorstel wordt op een andere, betere manier getracht te voorkomen dat de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders van de B.V. wordt misbruikt om schuldeisers van de B.V. te benadelen. Het wetsvoorstel heeft daarom het veronachtzamen van de belangen van schuldeisers in veel gevallen gesanctioneerd met hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap.
De statuten kunnen bijvoorbeeld ook bepalen dat in bepaalde gevallen bepaalde aandeelhouders een bestuurder kan benoemen.
Alle vormen van uitkeringen van vermogen aan aandeelhouders (zoals in geval van inkoop van eigen aandelen, kapitaalvermindering, dividend) moeten worden goedgekeurd door het bestuur van de B.V. Het bestuur van de B.V. kan de uitkering echter slechts toestaan indien het bestuur weet, of redelijkerwijs behoort te weten dat de B.V. na uitkering zal kunnen voortgaan met de betaling van haar opeisbare schulden. Stemt het bestuur desondanks in met de uitkering, dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van die uitkering. Aan een bestuurder wordt alsdan overigens de beleidsbepaler gelijkgesteld. Verder geldt (als ondergrens) dat uitkeringen nimmer ten laste mogen komen van de verplichte wettelijke en statutaire reserves
Aansprakelijkheid van functionarissen
Het bestaande systeem van kapitaalbescherming gaat uit van formele regels die van toepassing zijn op bepaalde besluiten ten aanzien van het vermogen van de vennootschap. Worden die regels niet nageleefd, dan is de besluitvorming nietig. Een uitkering van dividend aan de aandeelhouders is bijvoorbeeld nietig, indien het eigen vermogen ten tijde van de uitkering niet groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de gebonden reserves (huidig artikel 216 lid 2). In het voorgestelde systeem bestaat de sanctionering niet langer uit nietigheid van de besluitvorming, maar uit aansprakelijkheid van bestuurders.
Bestuurders zijn jegens de vennootschap verbonden tot vergoeding van het bedrag van de gedane uitkeringen, indien de vennootschap als gevolg van de uitkering niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Aandeelhouders of andere winstgerechtigden die een uitkering ontvingen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de uitkering tot gevolg zou hebben dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare schulden zou kunnen blijven voldoen, zijn gehouden tot terugbetaling van de uitgekeerde bedragen indien de vennootschap binnen een jaar na de uitkeringen in staat van faillissement wordt verklaard.
Door te eisen dat de terugbetalingsplicht alleen geldt voor de ontvanger die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de uitkering tot problemen zou leiden, wordt voor bestuurders een extra prikkel gecreëerd om de aandeelhouders en andere uitkeringsgerechtigden in zodanige mate te informeren dat ook zij op de hoogte zijn van de afwegingen bij de uitkeringstest. Naar aanleiding van de consultatie en deel IV van het preadvies is nader verduidelijkt dat bestuurders die uit hoofde van hun aansprakelijkheid hebben betaald, het betaalde bedrag van de ontvanger van de uitkering die niet te goeder trouw was, kunnen terugvorderen.Kort gezegd beoogt het voorgestelde systeem zoveel mogelijk aan te sluiten bij de bestaande systematiek en jurisprudentie met betrekking tot artikel 9, waarin is bepaald dat elke bestuurder jegens de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.
De meerwaarde van artikel 216 naast artikel 9 is dat in artikel 216 tot uitdrukking wordt gebracht dat op het bestuur een bijzondere verantwoordelijkheid rust in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders. Van het bestuur wordt verwacht dat de uitkeringstest aan de hand van de financiële maatstaven zoals liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit wordt uitgevoerd. Om aan deze verantwoordelijkheid uitvoering te geven, ligt het in de rede dat men bij de samenstelling van het bestuur zorgt voor de aanwezigheid van voldoende financiële expertise of dat men bij de uitkeringen gebruik maakt van advisering door een financieel deskundige. Artikel 216 voorziet in een nadere invulling van de bestuurstaak op dit punt en verduidelijkt de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders (of andere ontvangers van uitkeringen).
Uit de jurisprudentie ten aanzien van artikel 9 kan worden afgeleid dat de concrete maatstaf voor de bestuurder inhoudt dat hij tegenover de vennootschap zijn taak dient te vervullen op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen (Beschikking van de Hoge Raad van 8 april 2005, JOR 2005, 119, r.o. 3.8). Uit eerdere jurisprudentie blijkt dat hierbij tevens bepalend is of de bestuurder terzake een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, Staleman / Van der Ven). Aansprakelijkheid van bestuurders mag derhalve niet te snel worden aangenomen. Het is inherent aan de werkzaamheden van bestuurders dat zij bij het besturen van een vennootschap zekere risico’s nemen en een zekere mate van beleidsvrijheid hebben bij het nemen van beslissingen.
Omdat wordt aangesloten bij het bestaande recht ten aanzien van aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap, behoeft men in de praktijk niet te vrezen dat de voorgestelde wettelijke bepalingen leiden tot onevenredige aansprakelijkheidsrisico’s in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders.
Bescherming schuldeisers
De bescherming van schuldeisers wordt niet langer gebaseerd op een systeem dat uitgaat van een bepaald kapitaal dat in de vennootschap aanwezig moet zijn en niet beschikbaar is voor uitkering aan aandeelhouders, maar berust op een systeem waarin de geoorloofdheid van uitkeringen wordt beoordeeld aan de hand van de financiële positie van de vennootschap. De uitkeringstest houdt in dat het bestuur beoordeelt of de vennootschap na het doen van de uitkering nog in staat is om voort te blijven gaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Afhankelijk van de specifieke kenmerken van de vennootschap zal men hierbij elementen als de liquiditeit, de solvabiliteit en de rentabiliteit van de vennootschap moeten betrekken.
De regels die thans op straffe van nietigheid bij uitkeringen moeten worden nageleefd worden vervangen door aansprakelijkheid van bestuurders indien onvoldoende zorgvuldigheid wordt betracht bij uitkeringen aan aandeelhouders, terugbetalingen op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering of inkoop van eigen aandelen anders dan om niet. De regeling ziet aldus op die situaties waarin vermogen ten gunste van aandeelhouders aan de vennootschap wordt onttrokken.
De bescherming van schuldeisers is gecentreerd rondom de uitkeringstest bij alle vormen van uitkering aan aandeelhouders en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders en aandeelhouders (zie hierna onder regels voor uitkeringen aan aandeelhouders).
Vennootschappen die voor de buitenwereld willen aangeven dat een deel van hun vermogen niet beschikbaar is voor uitkering, kunnen kiezen voor het instellen van een statutaire reserve. Statutaire reserves zijn niet vatbaar voor uitkering aan aandeelhouders (artikel 216). Verlaging of opheffing van een dergelijk vrijwillig kapitaal is slechts mogelijk via wijziging van de statuten.
